福建龙岩永定区八措施促煤企转型

合议庭的判决书代表了法院对当事人和社会大众说了什么，而审委会的讨论则在很大程度上还原了法院做了什么，这也是所谓的判决之理在判决书之外的真实的、具体的含义。

{3}65笔者认为，这一说法有待商榷。因而，支配与义务之间并非处于上下层次之间的推导关系，而是平行地处于某一个规范性关系之下的同一层次。

[2] 保证人地位所实现的是行为等价（Handlungs?quivalenz）,等价性要件所实现的是行为模式的等价性,即模式等价（Modalit?ten?quivalenz）。Schünemann教授反对义务只能产生于规范归属[12]的观点，主张义务违反不过是支配的附带产品，有保护性支配才有刑法上的义务，否则就只是民法或者公法上的义务之违反{3}64，换言之，在不作为犯领域，没有支配就没有义务。【中文关键词】 不纯正不作为犯。然而，非自由主义的立场也不完全和刑法相斥，是否有可能存在一种非自由主义的法理基础，可以证成一个刑法条文中同时含有作为的构成要件与不作为的构成要件呢[52]？若其果真存在，不作为就无需再与作为等置了，因为不作为所符合的不再是作为的构成要件，而是不作为的构成要件。例如，在李某故意杀人案[18]中，项某某喝下农药之后走进恋人李某某的房间，李某某不但没有及时救助，反而一走了之，临走时还将房门锁上，在此例中，李某某的锁门行为排除了项某某受救助的可能，因而其对因果流程具有排他性支配。

因为，谁事实上有支配，并不代表他有权支配。{15}例如，房屋主人看到松动的瓦片要及时加固，司机看到前方行人要及时刹车，主人看到宠物狗扑向他人时要及时制止。1.实际支配理论的演绎逻辑 面对等置性问题，Schünemann教授认为，作为和不作为既不完全相同，也非完全对立：完全相同的观点在存在论上不可能成立，完全对立的观点只存在于作为和这个作为的不作为之间，而作为和其他作为的不作为则存在等置的可能[6]。

（一）支配程度的不同 行为人对于利益侵害事实发生与否的支配程度是影响归责轻重的重要因素{8}。许玉秀教授指出，在不作为犯中，这种支配流程是透过‘如果干预，则几乎可以完全确定能排除侵害这个最大概然性公式拟制出来的，这种所谓基于保证人地位的支配，无论如何都是一种拟制的支配，而不是实际的支配。在此基础上，Schünemann教授抽象出了等置二者的标准，即对结果的原因有控制（die Herrschaft über den Grund des Erfolgs）[8]。笔者认为，Schünemann教授的确未曾放弃、也不能放弃用规范的要素来架构保证人支配。

处于某一社会地位意味着行为人背负着规范性关系所赋予的完成某一任务的义务。但是如果松动的瓦片已经掉落砸伤了行人，房主并无救助伤者的保证人义务[44]。

首先，对未经同意闯入他人领域的伤者，领域支配者并无救助义务。二、概念层面的质疑：支配概念的恣意性 上述支配理论对支配概念的界定虽有所不同，但皆都主张根据自身理论所确定的支配与作为犯中的支配具有相同性质[22]、相同效果{6}，可使作为与不作为被等价值看待{4}。[22] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.235. [23] 参见：Roxin，T?terschaft und Tatherrschaft，8. Aufl.，2006，S.724 f. [24] 在实际支配理论备受批判的两个案例中，Schünemann教授都用信赖行动这一规范性要素来解围。就此而言，实际支配与支配地位并不相同。

关于这一点，理论上有一些争议。而一旦潜在危险不慎演变为实际伤害，交往安全义务并不要求支配者救助伤者[43]。被告人陈某某在没有尽力消除危险的情况下逃跑，已经违背了交往安全义务，其不作为应另外构成不作为的故意伤害罪和不作为的放火罪[51]。而反观义务的本质，正好相反，是行动不自由，我们说一个人有义务，意即他必须行为，如果不为，会产生制裁效果{10}227。

但是，握有房间的钥匙，知道孩子的位置和家里的危险源都只是支配的前提条件，其所证明的只是支配的可能性，行为人在客观上对孩子的脆弱法益并没有任何实际的支配。支配理论的整体思路是从支配中推导义务，其中包含着数处逻辑谬误，亟待厘清。

但是，当犯罪所发生的领域由于其布置、性质和位置有利于第三人犯罪的实施时，部分学者主张，领域的所有者，对于第三人正在实施的犯罪行为，有阻止义务[32]。例如，行为人不小心引起火灾，但放任不管，造成火灾，在此例中，行为人自己设定了火灾的起因（原因设定），同时在当时的情况下，能够扑灭而不扑灭，却有意利用或者放任其发展，并最终造成人员伤亡，黎宏教授据此主张行为人也对原因有支配，因而具有保证人义务[19]。

而当行为人所设定的原因按照行为人的预料在实害结果中顺利实现时，才存在原因支配。午后，房主、K和另一名客人S在客厅里开怀畅饮，K喝醉后便在沙发上睡着了，S见状就从K的夹克里取走了存折，并用力殴打K的脸部，迫使其说出存折密码，在整个过程中，房主就站在一旁看着。对比两案可知，在司法实践中，案件发生的地点以及是否存在第三人救助的可能性这两个事实性要素会影响对夫妻之间保证人义务的判断。在这些例子中，支配的确立也都与优势的知识特别的地位有关。这一点在对法益无助状态的支配中表现得尤为清楚。然而问题是，为什么只有我能救助法益时，我就必须救助法益呢？而且，即使伤者在他人所支配的领域内获得救助的机会真的减少了[36]，也是他自己闯入所致，是伤者自陷风险，领域支配者无需为此负责。

支配与义务之间不存在相互推导的可能。据此，在冷漠的哥案中，出租车司机李某某对发生在后座上的强奸行为并无阻止义务，其之所以构成犯罪，是因为绕道行驶行为给强奸行为的实施提供了便利，从而以作为的方式构成强奸罪的帮助犯[35]。

实际支配理论中支配的支配性质也不是纯粹存在论意义上的支配，而是同时包含了规范要素和存在要素。总而言之，事实性的支配与义务之间毫无关联，而规范性的支配与义务之间只是伴随关系。

实际支配理论亦对支配程度做出了明确限定：保证人对结果原因的支配要与作为犯中行为人对身体的支配在强度上具有可相比较的意志力{2}656，也就是说，保证人支配必须如作为犯对身体的支配一样，是实际的支配。同时行为人对结果的现时原因即受害者的虚弱也没有支配，所以行为人的不救助并不违反消极义务的要求。

既要救助闯入或者由他人带入到自己支配领域的伤者[20]，又有义务阻止发生在自己支配领域内的犯罪行为（例如组织卖淫的行为、强奸）[21]。鉴于支配领域性与事实上的排他性支配在构成上差别较大，本文会单独讨论领域支配的问题。在陈某某故意伤害案[50]中，如果我们将交往安全义务考虑进来，该案会有不同的结论。权力与自由挂钩，有权力的人拥有的是行动自由。

这两种支配形式与作为犯中行为人对自己身体的支配是同性质的支配{1}。笔者认为，支配理论在概念和逻辑两个层面都站不住脚，其非但不是不作为犯教义学的出路，反而正是使其走入死胡同的原因[4]。

所以，从社会地位中推导出义务的存在的确是顺理成章的。每一个规范性关系的存在都有其特定的任务。

（参见：Wessels, Beulke, Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil,45. Aufl.,2015,§19 Rn.987.） [52] 相类似的观点，参见：许玉秀.当代刑法思潮[M].北京：中国法制出版社，2005：747－748。因此，所谓的排他性支配就是指只有不作为者能救助法益，而且这种只有不作为者能救助法益的状况是基于不作为者自己的意思而产生的。

总之，事实上的排他性支配成立的前提条件是，在因果流程开启之后，行为人基于自己的意思（救助意思或非救助意思）实施了客观上排除其他救助机会的行为。（参见：黎宏.排他支配设定：不真正不作为犯论的困境与出路[J].中外法学,2014(6).） [5] 参见：Claus Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band Ⅱ, München 2003,§32, Rn.17ff. [6] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.235. [7] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.235. [8] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.236. [9] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.294. Roxin教授亦持相同的观点，参见：Claus Roxin, H?chstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemein Teil des Strafrechts, Müchen 1998, S.208-209. [10] 参见：Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, G?ttingen1971, S.346. [11] 因为支配意志的存在，犯罪事实支配理论要求共犯成立以故意为前提。在本案中，二审法院仅讨论了陈某某泼洒汽油的行为，认为陈某某构成以作为方式实施的故意伤害罪。上述案例中的领域是否都有利于犯罪的实施，进而所有者应负犯罪阻止义务？若果真如此，那么安装隔音效果较好的墙壁、购买偏僻位置的别墅以及根据自己的喜好布置房子这些完全合法、正当及属日常生活的行为都会使行为主体面临着双重风险，即对抗犯罪的风险和不对抗则构成犯罪的风险，这意味着，合法的行为也可能负担不法的责任，这委实让人难以接受。

除了上述两例，对法益无助状态的支配的典型范例还有病人与外科医生保姆与婴儿与业余登山者与登山向导{2}665。Schünemann教授并不否认保护性支配产生自特定生活领域中的特别社会地位{3}65，但却拒绝将其纳入支配的构成要件之中，并强调支配的有无只取决于存在论上的两个条件：事实性控制与主观意愿{3}66。

同时，Schünemann教授明确否认了不纯正不作为犯在不作为时存在透过积极地操控因果流程所展现出的现实犯罪支配[9]。所谓的交往安全义务是指，如果自己的支配领域内存在危险源（像经营危险设施、驾驶机动车或者豢养猛兽），则必须加以控制，并保证这种危险源不会向外输出伤害性的影响。

作为一个能统摄义务犯与支配犯的支配概念，被这样限定，自然饱受质疑。一般而言，刑法上人和人之间的基本义务是不得伤害他人的消极义务，相互之间的合理信赖是他人不会伤害我，而给予帮助已经超出了消极义务的范围，其正当性有待主张者进一步证明。